Anayasanın ilk üç maddesine olumlu anlamda dokunmalar yapılabilir mi?

22 Yıl sonra İstanbul Barosunda bir ilk oldu. 22 Yıllık ulusalcı Önce İlke grubunun yönetimi sona erdi. Anayasa Profesörü İbrahim Kaboğlu'nun başını çektiği  Çağdaş, Özgürlükçü ve katılımcı avukatlardan oluşan Değişim İçin Avukatlar İstanbul Barosu seçimlerinin galibi oldular. Bu sonuç Gezi Ruhunu canlandırdı. “Bu daha başlangıç” “Hak, hukuk, adalet” ve “Jın, Jiyan, Azadi” sloganları atıldı. Hep bir ağızdan Çav Bella marşı okundu. Kaboğlu konuşmasında kendisini ön plana çıkarmaktan kaçınarak “tüm gruplar kazandı” diyerek yönetirken kapsayıcı olacağı  vurgusunu yaptı. 

Seçim galibiyetinin heyecanı ile meslektaşlarına hitap ederken bir soru üzerine soruya cevaben, insan haklarına dayalı demokratik, laik, sosyal hukuk devleti ısrarıyla Anayasanın ilk dört maddesine “olumlu anlamda dokunmalar yapılabilir” şeklinde bir beyanda bulundu.  Bu beyanı üzerinden Kaboğlu'na eleştiriler yapılmaya başlandı. Mansur Yavaş, Ekrem İmamoğlu ilk dört maddeye olumlu olsa bile dokunulmaz diyerek eleştirilerin boyutunu artırmakla kalmadılar, Kaboğlu’nu neredeyse Anayasanın 4.maddesinin kaldırılmasıyla gündeme gelen HÜDA-PAR’la aynı kefeye koydular. Bu tepkiler karşısında Kaboğlu, “ilk üç madde ülke, toplum ve devlet üçlüsünü kucaklayan kurallar bütünlüğünün sacayağı olarak temeldir. Değiştirilmesinin teklif edilmesi dahi olanaksızdır.” Diyerek geri adım atar pozisyonda bir görünüm sergiledi. 
İbrahim Kaboğlu ile 2016’da yapmış olduğum bir söyleşide yol, bilgi ve hedef kirliliği diyerek yeni Anayasa yapma veya değişiklik koşullarının olmadığını ileri sürmüştü. Bu sözleri söylediğinde henüz 15 Temmuz Darbe girişimi ve 20 Temmuz karşı darbesi olmamıştı. Sonrasında olanların KHK’li mağduru haline gelen Kaboğlu bu koşullarda yeni Anayasa veya Anayasa değişikliğinin olmayacağını bilir. 

Medya üzerinden yanlış bilgiler pompalanırken, eleştirel yaklaşımlar gösteren medya organları kapatılma ve ceza tehdidi ile karşı karşıya kalıyor. Dezenformasyon, etki ajanlığı ve benzeri hukuk devletini askıya alan yasalarla yasakların boyutu artıyor. Bu da bilgi kirliliği olgusunu gündeme getiriyor. Bu koşullarda Anayasa konuşulması mümkün değildir. Türkiye’de Anayasanın ilk üç maddesinin değiştirilebilmesi konusunda fikir tartışması her zaman vardı. Bu tartışmayı yapmak diğer parti ve kesimlerin ne kadar demokratik hakkıysa HÜDA-PAR’ın bu konuyu tartışması onun da o kadar demokratik hakkıdır. Bu konu ilk kez HÜDA-PAR tarafından da gündeme gelmiş değildir. Benzer görüşleri DEM Parti öncesi Kürt Siyasal Hareketi savunmuştur. Çünkü ilk üç maddede yazılı “Devletin dili Türkçedir” düzenlemesi başta Anadilinde eğitim hakkı olmak üzere Türkçe dışındaki dillere resmiyet tanınması önünde engeldir. Anadilinde eğitim hakkını savunan DEM Partinin bu konuda görüş ileri sürmesi normaldir. Ancak bilgi kirliliği o boyutta ulaşmış ki ana muhalefet Partisi olan CHP’yi de etkisi altına almıştır. İlk üç maddeye olumlu anlamda dokunulabilir diyen Kaboğlu’na ilk tepkinin Mansur Yavaş, Ekrem İmamoğlu ve Özgür Özel tarafından gösterilmiş olması bilgi kirliliğinin nereye kadar gittiğinin örneği olarak görülebilir. Yol kirliliğinden kasıt ise Anayasaya aykırı kanunların çıkartılmaya devam edilmesi ve Anayasa Mahkemesi kararlarına uyulmamasıdır. Öncelikle iktidardan beklenen Anayasaya aykırı yasa çıkarmaktan vazgeçmesi ve Anayasa Mahkemesi kararlarına uymasıdır. Sinan Ateş Cinayeti ve Kobani Davasında yargının yürütmenin emri altına girilmesi de yol kirliliği olarak görülebilir. Yine Bahçeli’nin Çakıcı ve Kürşat Yılmaz gibi mafyatik kişiliklerle poz vermesi de buna eklenebilir. Yeni Anayasa veya Anayasa değişikliğinin hedefi özgürlük alanının genişlemesi ve insan haklarının güvenceye alınmasıdır. Oysa 2017 değişikliğinde görüleceği gibi Erdoğan ve Bahçeli birlikte hareket ederek Anayasa değişikliği ile tek adam rejimini kurdu. Konunun ilk üç madde üzerinden tartışılması biraz da hedef saptırma işi olarak görülüyor. Çünkü Erdoğan, kendi görev süresini uzatmak veya seçilme oranını yüzde ellinin altına düşürerek Anayasa değişikliği ile kendi hedefine varmak istiyor. 

Değiştirilmesi ve değiştirilmesi teklif edilmesi mümkün olmayan maddelere bir göz atacak olursak Anayasanın birinci maddesi,  “Devletin şekli Cumhuriyettir.” Zaten bu maddenin değişikliği hiç kimsenin aklına gelmez. Bunun için yasak da gerekmez. 1961 Anayasası değiştirilemeyecek madde olarak sadece bu maddeyi göstermiştir. 1961 Anayasasının 9.maddesine göre “Devlet şeklinin Cumhuriyet olduğu hakkındaki Anayasa hükmü değiştirilemez ve değiştirilmesi teklif edilemez.” Denilerek bu madde dışındaki bütün maddelerin değişebileceğini hüküm altına almıştır. 

Kaboğlu’nun “olumlu olarak dokunulabilir dediği madde Cumhuriyetin niteliklerinin sayıldığı Anayasanın ikinci maddesidir. 4.madde 1 ve 3. Maddesine yaptığı atıftan farklı olarak bu maddenin tamamına değil de bu maddede yer alan Cumhuriyetin nitelikleriyle ilgilidir. Bu nitelikler Cumhuriyetin demokratik, laik ve sosyal hukuk devleti olmasıdır. Bu maddede başlangıç metnine atıfta bulunulması, Atatürk Milliyetçiliğine bağlı olunması benzeri ibareler Cumhuriyetin nitelikleri olmadığı için olumlu anlamda düzenlemelerin yapılabileceğinin kapısını açık tutuyor. 

Anayasalar toplumun ihtiyaç ve zorunlulukları nedeniyle değiştirilebilir. Anayasaya değiştirilemez hükümler koymak otoriter rejimlerin tipik özelliklerinden biridir. Her ne kadar 1961 Anayasasında değiştirilemez hüküm varsa da bu değiştirilemez hüküm devletinin yönetim şeklinin değiştirilmesine yasak getirmektedir. Bunun dışında Anayasada her türlü değişiklik yapılabilmekteydi. Değiştirilemez maddelerin kapsamının artması 1982 Anayasası ile olmuştur. Değiştirilemez maddelerin 1, 2 ve 3. Maddeler olduğu 4.maddede yazılmış ise değiştirilemez maddelerden değil de değiştirilemez hükümlerden söz edilebilir. Örneğin Cumhuriyetin nitelikleri başlıklı ikinci maddesinde yazılı bulunan “başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan” ibaresi değiştirilebilir. Yine teknik olarak Anayasaya dâhil olmayan ancak bu maddede atıfta bulunulan başlangıç hükümleri değiştirilebilir. İkinci madde anlamında değiştirilemez hükümler  “demokratik, laik ve sosyal bir hukuk devletidir”  şeklinde ifade edilen niteliklerdir. Bunun dışında 2.maddede değişiklik yapılmasının önünde bir engel yoktur. Çünkü yasağın kaynağı açıkça ikinci maddede yazılı bulunan devletin niteliklerinin değiştirilemezliği ile ilgilidir. Bu nedenle devletin demokratik, laik, sosyal ve hukuk devleti niteliğine dair hükümleri değiştirilemez. Kaboğlu’nun olumlu dokunmalardan kastettiği budur. Cumhuriyetin nitelikleri ibaresinden öncesinde yer alan İnsan haklarına saygılı ibaresi insan haklarına dayalı,  Atatürk milliyetçiliğine bağlı ibaresi insan onuruna saygı şeklinde değiştirilebilir.

Bu açıdan bakıldığında Anayasanın Başlangıcında yer alan “Hiçbir faaliyetin Türk milli menfaatlerinin, Türk varlığının Devleti ve ülkesiyle bölünmezliği esası karşısında koruma görmeyeceği” şeklindeki tekliği esas alan düzenlemede de değişiklik yapılabilir. Nitekim 2001 Yılı Anayasa değişikliğinde başlangıç bölümünde önemli değişiklikler yapılmıştır. Kaboğlu tartışmaya konu olan konuşmasında başlangıç bölümünde olumlu değişiklik yapıldığını söyleyerek değişmezliğin sınırsız olmadığını 2001 Anayasa değişikliği örneği üzerinden vermiştir. 

Değiştirilemez maddeler konusunda iktidar ve muhalefetin benzer görüşleri savunulduğu bir ortamda ilk üç maddenin değiştirilmesinin koşulları bulunmuyor. Kürt konusunun çözümü önünde asıl engeller Anayasanın değiştirilebilir maddelerinde bulunuyor. Anayasanın 42/5.maddesinin 2.cümlesi şöyledir. “Türkçeden başka hiçbir dil, eğitim ve öğretim kurumlarında Türk vatandaşlarına ana dilleri olarak okutulamaz ve öğretilemez. Eğitim ve öğretim kurumlarında okutulacak yabancı diller ile yabancı dille eğitim ve öğretim yapan okulların tabi olacakları esaslar kanunla düzenlenir. Milletlerarası antlaşma hükümleri saklıdır.” Bu maddede yer alan “Türkçeden başka hiçbir dil” ibaresi sorunludur. Anadilinde eğitim ve öğretimin önünde önemli bir engel olarak duruyor. İktidar ve muhalefet bunu da tıpkı ilk üç madde gibi dokunulmaz bir madde olarak görüyor. Hal böyle iken çözüm adına ortaya çıkanların samimi olmadığı açığa çıkıyor.